民法典担保制度视野下保理业务面临的新问题

【前言】

《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度司法解释》”）第一条规定，“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定”，首次明文将保理纳入担保制度的视野范围。那么，保理与担保到底有何关系？民法典担保制度又会为保理展业带来哪些新的问题呢？

一、保理与担保有何关系？

1.保理合同是“非典型担保合同”

《民法典》第三百八十八条规定：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”全国人大副委员长王晨在《关于的说明》中指出：“（《民法典》草案）扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。

可见，根据《民法典》的规定和立法机关的解释，保理合同属于“非典型担保合同”。相应地，保理也就顺理成章地应当适用民法典担保制度的相关规定。但是，是否所有的保理合同都是“非典型担保合同”呢？作为非典型担保的保理应当适用哪一种具体担保形式的规则呢？

2.作为非典型担保的保理是指有追索权保理

（1）保理商提供的坏账担保服务不属于非典型担保

《民法典》第七百六十一条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”

上述保理合同定义中出现了“应收账款债务人付款担保”，但这并不是立法机关将保理合同归属于非典型担保合同的原因。事实上，“应收账款债务人付款担保”并非什么新鲜玩意，而是源自保理业内熟知的“坏账担保”，一般由双保理业务中的买方保理商提供。《商业银行保理业务管理暂行办法》第六条规定，坏账担保是指“商业银行与债权人签订保理协议后，为债务人核定信用额度，并在核准额度内，对债权人无商业纠纷的应收账款，提供约定的付款担保。”可见，坏账担保就是典型的担保，当然应当适用担保制度的相关规定，其并不属于立法机关所说的“非典型担保”，不会对现行保理规则产生影响。

（2）无追索权保理不属于担保

有观点认为，无追索权保理具有坏账担保功能。本文对此持否定态度。尽管卖方通过无追索权保理规避了买方信用风险，但这并非得益于保理商承担了坏账担保责任，而是卖方通过将应收账款“卖断”给保理商实现的。显然，无追索权保理并不具备担保功能。

（3）作为非典型担保的保理是指有追索权保理

《民法典》第七百六十六条第一句规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。”

根据上述规定，一方面，保理商作为应收账款的新债权人，在有权向应收账款债务人主张债权的同时，还可以向应收账款原债权人主张返还融资款本息或回购债权，这是否意味着应收账款原债权人为保理商与应收账款债务人之间的债权债务关系提供了担保呢？另一方面，保理商有权向应收账款债权人主张返还融资款本息，这是否意味着保理商与应收账款债权人基于保理融资形成了债权债务关系，并以应收账款转让作为让与担保手段呢？

无论是上述哪一种情形，可以肯定的是，有追索权保理显然具有担保功能。

3.有追保理担保功能的具体形式：保证担保or让与担保？

（1）有追保理是一种非典型保证担保吗？

《民法典》第六百八十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务保理业务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

对照上述《民法典》第七百六十六条的规定和保理实务，在应收账款账期届满或者发生保理合同约定的回购情形时，有追保理的保理商可以向应收账款债务人主张债权，也可以请求应收账款原债权人在保理融资款本息范围内付款或者回购应收账款债权。

如此看来，有追保理似乎完全符合连带责任保证担保的定义，此时保理商为债权人，应收账款原债权人为连带责任保证人。

但是值得注意的是，《民法典》第七百六十六条第二句规定：“当事人约定有追索权保理的……保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”据此，保理商似乎并未真正成为应收账款的债权人，那么有追保理还能成立保证担保吗？

（2）有追保理是一种让与担保吗？

《民法典担保制度司法解释》第六十八条规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。”

上述规定一般被认为是对让与担保的定义。根据前述《民法典》第七百六十六条的规定，在有追索权保理中，应收账款原债权人将应收账款债权转让至保理商名下，保理商在应收账款原债权人未返还保理融资款本息或者回购应收账款债权时，有权向应收账款债务人主张债权。对照前述让与担保的定义，有追保理仅有两点内容有待确认，一是应收账款转让是实质转让还是“形式上转移”，二是向应收账款债务人主张债权是否属于实现担保物权的行为。

一般认为，权利让与担保应当参照权利质押担保的规则处理。同时，根据最高法于2015年11月19日发布的53号指导案例，应收账款质权人可以直接要求应收账款债务人向其付款，而无需对应收账款采取拍卖、变卖等传统的担保物权实现手段。此外，前述《民法典》第七百六十六条第二句的规定，似乎也完全符合《民法典》第四百三十八条关于实现质权所得“价款超过债权数额的部分归出质人所有”的规定。也就是说，向应收账款债务人主张债权属于实现担保物权的手段之一，而向应收账款原债权人返还超额款项则更像是实现质权后的应有行为，这表明应收账款原债权人似乎只是在形式上将应收账款转让给保理商。

综上，有追保理似乎完全符合让与担保的定义，并应参照适用应收账款质押担保的相关规则。

二、保证担保规则将为保理展业带来哪些新的问题？

如果有追保理是一种非典型连带责任保证，则建议在保理展业时关注如下问题：

1.保理商必须要求融资人提供股东会/董事会决议？

根据《民法典担保制度司法解释》第七条的规定，一旦发生公司法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同的情形，如果相对人无法证明已对公司决议进行了合理审查，将可能面临担保合同对公司不发生效力的不利后果。

此外，根据《民法典担保制度司法解释》第九条的规定，针对上市公司及其控股子公司，相对人还需审核上市公司是否已公开披露关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，否则仍将可能面临担保合同对上市公司或其子公司不发生效力的不利后果。

基于上述规定，如果在在有追索权保理业务中，融资人（即应收账款原债权人）被认定为为应收账款债务人提供了连带责任保证担保，则保理商必须要求融资人提供相关股东会/董事会决议，甚至要求上市公司融资人进行公开披露，否则将可能面临追索权对融资人不发生效力的不利后果。

2.保理合同可能因基础贸易合同无效而无效？

根据《民法典》第六百八十二条的规定，保证合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

鉴于保理商向应收账款债务人主张应收账款债权系基于基础贸易合同，如果有追保理合同被认定为一种保证合同，则一旦基础贸易合同无效，将可能导致保理合同无效。

3.保理商必须在6个月内行使追索权？

《民法典》第六百九十二条第二款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间保理业务，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”第六百九十三条第二款同时规定：“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”

基于上述规定，如果有追保理属于连带责任保证担保，则保理商必须在应收账款账期届满之日起6个月内向融资人行使追索权（或者在保理合同中明确规定行使追索权的期限并按期行使），否则将彻底失去这一权利。

三、让与担保规则将为保理展业带来哪些新的问题？

如果有追保理是一种让与担保，则建议在保理展业时关注如下问题：

1.开展再保理、应收账款资产证券化等需经融资人同意？

《民法典》第四百三十一条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，造成出质人损害的，应当承担赔偿责任。”

如果有追保理属于让与担保，则保理商尽管受让了应收账款，但却并非让与担保物（即应收账款）的真正所有权人，无法不受限制地处分应收账款。因此，参照权利质押担保的规则，保理商在开展再保理、应收账款资产证券化等业务前，需要征得融资人的同意，否则可能承担赔偿责任。

2.保理业务中未来应收账款的合格标准大大降低？

《民法典担保制度司法解释》第五十三条规定：“当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。”

按照当前的司法实践，保理业务中合格的未来应收账款不仅能够通过描述而被“合理识别”，更重要的是要具有“合理可期待性”（参见：如何确定商业保理业务中合格应收账款的形成（二）：聊聊未来应收账款）。

但是，如果有追保理是一种让与担保，那么作为担保财产的应收账款只需满足“合理识别”标准即可，这显然大大降低了保理项下未来应收账款的合格标准。

与此同时，《民法典担保制度司法解释》第六十一条第四款似乎也为针对这种低标准未来应收账款续作保理提供了现实可操作性。根据该款规定，“当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持”，这似乎为针对连债务人可能都暂时无法确定的未来应收账款续作保理提供了现实可能。

3.债转通知必须取得债务人回执？

《民法典》第七百六十三条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”

上述规定本来是让保理商吃了一颗定心丸。但是，如果有追保理是一种让与担保，参照权利质押担保的规则，上述“保理人明知虚构”却可能成为保理商的巨大隐患。

这是因为，《民法典担保制度司法解释》第六十一条第二款规定：“以现有的应收账款出质，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。”

也就是说，如果保理商无法取得应收账款债务人对应收账款真实性的确认回执（注意：这里并不要求债务人在回执中同意债权转让），则一旦出现应收账款虚构情形，保理商可能无法利用《民法典》第七百六十三条的规定保障自身权益。

【后记】

《民法典》及《民法典担保制度司法解释》从功能主义的角度出发，将保理合同纳入非典型担保合同的范畴，这既是一种进步，也为保理展业带来了诸多现实问题。本文不揣浅陋，与各位读者共同探讨了这些现实问题中的一小部分，难免挂一漏万，真诚期待大家再就更多问题作出更深入的思考。当然，这些问题的最终定论，还要寄望于最高法在后续出台的司法解释（甚至是保理专项司法解释）中予以明确。

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